Таким образом, первоначальное право мы определяем в отрицательном значении: сначала как поддержание божественного порядка, потом как закон судьбы, и только потом в значении положительном, самый ранний признак которого это рассуждение, то есть право выбора, что, конечно же, подразумевает уже известную степень свободы. Для этого потребовалось, чтобы само право, закон, порядок, превратилось в тяжбу.
Суд в древнейшее время, как известно, был словесным боем между тяжущимися. Поскольку отличительной особенностью судебных доказательств в древнем периоде была их необязательность для тяжущихся сторон: судья не мог заставлять сторону принимать доказательства противника на основании их внутреннего качества, – и если не случалось сторонних свидетельств, то словесная борьба сменялась настоящей, которая находила выражение в судебных поединках, судах божьих, – то есть "полем", поединком, испытанием железом или водою, то есть дело решалось посредством высшей, таинственной силы, к которой прибегали, чтобы так или иначе прекратить процесс.
Араб Ибн Даста рассказывает нам о способе древнего судопроизводства руссов: "если один из них возбудит дело против другого, то зовёт его на суд к царю, перед котором они препираются. Когда же царь произнес приговор, исполняется то, что он велит. Если же обе стороны недовольны приговором царя, то по его приказанию дело решается оружием (мечами), и чей меч острее, тот и побеждает. На этот поединок родственники (обеих сторон) приходят вооруженные и становятся. Затем соперники вступают в бой, и кто одолеет противника, выигрывает дело".
Наряду с тяжбой, процедура которой давно сложилась, да и в процессе её спорщики по-прежнему полагают правосудие на суды Божьи. Только формула судьбы начинает изменяться. Теперь возникает убеждение, что судьбу можно если и не изменить, то по крайней мере взять в союзники в таком нешуточном деле, как судебный поединок. Если прежде сама судьба, заданная наперёд вещим словом, олицетворяла праведность, то настало время, когда праведность стала определяться другими началами. Здесь мы вступаем в мир, в котором уже допускается известная роль случайности. Истец и ответчик равны в правах; слово одного весит не меньше слова его противника. Но факты неизвестны, или же, по каким-то причинам, они не имеют такого влияющего значения, которые имели бы в наше время. Как же совершить правосудие? Опять с помощью судьбы, или Суда Божьего, только теперь это не та судьба, сотканная мойрами, которой определялось более древнее правосудие. Отныне это прямое указание высшей силы, всеведущей там, где бессилен человеческий ум. И вот они стоят друг перед другом, готовые начать бой, каждый призывая благословение на свою голову.
Но если ответы полабского Святовита по каким-то не до конца понятным нам причинам всё же признавались за истину, то в поединке опыт, ловкость, искусство бойца легко могли поставить под сомнение и самое правое дело. Однако, как верно замечает Меркель, когда наши предки верили в возможность доказать справедливость своего дела судом Божьим, то они ожидали божественного удостоверения не для общественного значения, а для истинности своих учреждений.
В судебном поединке, как и на войне, побеждают не воинским искусством, хотя и не пренебрегают им, не числом и даже не силою: побеждает та сторона, за которой правда, а ещё точнее, победу одерживают не сами люди, а высшая сила, блюстительница справедливости. «Правда сама себя очистит», – говорит старая пословица. Гениальный Лермонтов в своей "Песне о купце Калашникове" угадал эту особенность первобытного сознания: когда оскорблённый Кирибеевичем Степан Парамонович Калашников вызывает среди ночи своих младших братьев и наказывает им биться с врагом, если тот одолеет его самого, он обнадёживает их тем, что они моложе, на них накопилось меньше грехов, а это, по его убеждению, даёт им больше шансов на победу. Поскольку Суд Божий происходит здесь неожиданно в "победном" круге молодецкой забавы, то царь Иван Васильевич объявляет: "Кто побьёт кого, того царь наградит. А кто будет побит, того Бог простит". Таким образом, даже в простой игре, имеющей судебные формы, исход её определяется в нравственных категориях того времени. Поражение здесь не дело случая, а суровое указание на некоторое тайное прегрешение проигравшего.
Одна из статей «Русской правды» (По Синодальному списку) как будто служит точным повторением той сцены, которую даёт Гомер в описании щита Ахилла. «Если кто будет требовать с другого денег, – говорит этот древнерусский памятник, – и сей начнёт запираться, то истец должен предоставить свидетелей, при коих он давал деньги, и когда свидетели в том присягнут, то он берёт с должника свои деньги, да сверх того 3 гривны за обиду, причинённую ему долгосрочной проволочкой»