218 налоговых схем по НДС

79. Как передать имущество без начисления НДС

Описание. Этот способ практикуют группы связанных компаний. Допустим, первая компания передает оборудование второй организации. Они заключают договор простого товарищества. Первое предприятие вносит основные средства. Второе – денежные средства в сумме, равной остаточной стоимости переданного имущества.

При создании простого товарищества каждый участник вносит вклад в совместную деятельность (π. 1 ст. 1041 ГК РФ). Вкладом может быть любое имущество: основные средства, материалы, товары, ценные бумаги и т. п. (π. 1 ст. 1042 ГК РФ). Вклад имущества в совместную деятельность не признается реализацией товаров, работ или услуг (пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ). Следовательно, при передаче товаров, основных средств, другого имущества НДС не начисляйте (пп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ). Облагается только передача в совместную деятельность имущественных прав (письмо Минфина России от 21.07.05 № 03-03-03/2).

НДС, ранее принятый к вычету по имуществу, переданному в качестве вклада в простое товарищество, надо восстановить (пп. 1 п. 3 ст. 170 НК РФ). Но товарищество примет его к вычету. Таким образом, потерь на восстановлении НДС не возникает.

Через некоторый срок оформляется прекращение договора простого товарищества. Все общее имущество распределяется между товарищами. При этом совладельцы могут разделить имущество, находящееся в долевой собственности, по своему усмотрению (π. 1 ст. 252 ГК РФ). Бывший владелец основных средств берет свой вклад деньгами. Второй товарищ – оборудованием.

Таким образом, происходит смена собственника. НДС здесь не взимается, если при выходе из простого товарищества участник получает имущество, по стоимости не превышающее его первоначального вклада (пп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ). Передача имущества участнику в рамках первоначального взноса не является реализацией товаров, работ, услуг (пп. 5 и 6 п. 3 ст. 39 НК РФ).

Если бы стоимость имущества, передаваемого при выходе из простого товарищества, превышала первоначальный вклад, то указанное превышение признается реализацией и облагается НДС. Это вывод из подпункта 5 пункта 3 статьи 39 НК РФ.

Оценка рисков: При реализации этого способа налогового планирования очень важно избежать признаков фиктивности сделки. Риски снижаются, если простое товарищество просуществовало некоторое время и вело какую-либо деятельность.

Арбитражные прецеденты:

Отсутствуют

Для заметок

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

_________________________________________________

80. Как компания на УСН может отложить уплату НДС, выделенного в счете-фактуре

Описание: Если компании, применяющие УСН или ЕНВД, выделят НДС в счете-фактуре, то они обязаны перечислить этот налог в бюджет на основании пункта 5 статьи 173 НК РФ. Но штрафовать их за несвоевременное перечисление налога инспекторы не вправе.

Для целей налогового планирования это можно использовать следующим образом. Предположим, дружественный «упрощенец» выставляет счет-фактуру с НДС, но сам налог перечисляет в бюджет не сразу, а с большой отсрочкой. А контрагент возмещает эту сумму налога из бюджета. В целом дружественная группа компаний получит экономическую выгоду в сумме возмещенного из бюджета НДС на время полученной отсрочки.

Обосновать деловую цель действий «упрощенца» по выделению НДС довольно просто – выгоднее заплатить НДС в бюджет, чем потерять клиента, который отказывается совершать сделку без НДС. Даже несмотря на то, что входящий НДС по товарам, которые были реализованы с НДС, зачесть не удастся. Его сумму придется учесть в себестоимости товара (пп. 8 п. 1 ст. 346.16 НК РФ).

Штрафы за неуплату НДС компанией на УСН неправомерны. Отметим, что статья 122 НК РФ вводит ответственность за то, что налог не перечислен вследствие занижения налоговой базы или иных неправомерных действий налогоплательщика. Компания, применяющая спецрежим, не является налогоплательщиком, поэтому к ней эта норма неприменима.

Начисление пеней также неправомерно. В частности, аналогичные выводы содержатся в постановлениях федеральных Арбитражных Судов Восточно-Сибирского от 20.02.08 № А33-8173/07-Ф02-339/08, Западно-Сибирского от 15.04.08 №Ф04-2473/2008 (3806-А81-43), Поволжского от 26.02.08 № А65-11957/2007-СА1-42 и от 05.02.08 № А65-11959/07, Уральского от 26.03.08 № Ф09-1826/08-С2 округов. Высший Арбитражный Суд также еще не раз подтверждал свою позицию поэтому вопросу (постановление Президиума ВАС РФ от 14.11.06 № 7623/06, определения от 01.08.07 № 4544/07, от 26.03.08 № 3957/08 и от 13.04.07 № 4277/07).