Единичные и множественные преступления

3.5. Возможности оценки правового значения обстоятельств дела на основе типового наказания

Мы является сторонниками более жесткой и полной формализации в законе основных путей назначения наказания, чтобы оставить на усмотрение суда самый минимум индивидуализации, который уже в принципе не может быть формализован. И прежде всего, снижение и увеличение наказания с учетом конкретных обстоятельств дела практически возможно осуществить лишь при том условии, что есть какая-то установленная в законе отправная точка, какое-то первоначально взятое звено, по отношению к которому и производится судом исчисление наказания, снижение и увеличение его размера в зависимости от того или иного обстоятельства. В настоящее время в качестве такой точки законодатель использует максимальный срок или размер наиболее строгого вида наказания из закрепленных в соответствующей санкции (ст. 62, 65, 66, 68 УК РФ).

Однако думается, что использование максимума санкции в качестве отправной точки при законодательной оценке обстоятельств дела является малоперспективным. Оно не дает представления о том, каким должно быть наказание при отсутствии смягчающих и отягчающих обстоятельств, и не отражает возможность изменения общественной опасности преступления, как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения в зависимости от наличия того или иного обстоятельства дела. Мало того, его использование создает однозначный подход по назначению наказания в сторону его уменьшения, что очень далеко от логичного использования влияния смягчающих и отягчающих обстоятельств. Кроме того, принятый законом критерий довольно часто противоречит сути некоторых норм в уголовном праве (нетрудно представить себе, во что выливается одна треть от максимального наказания при рецидиве, например, в санкции от 2 до 4 лет лишения свободы – в 16 месяцев лишения свободы, т. е. при рецидиве может быть назначено наказание ниже низшего предела санкции; просто замечательно).

В теории уголовного права неоднократно предпринимались попытки найти ту стабильную часть санкции, в которой дается оценка типичным признакам вида преступления. Однако все они не были доведены до конца в силу сложности проблемы и резко критического отношения к ней юридической общественности. Так, еще Н. С. Таганцев предлагал исходить при назначении наказания из «нормального наказания».[1375] В советском уголовном праве имели место попытки выделить типовое и индивидуальное наказание.[1376] А. Н. Трайнин писал: «Основанием для применения типового наказания служат признаки, включенные как элементы в состав, основанием для применения индивидуального наказания – признаки, не включенные в состав».[1377]

Указанное положение было подвергнуто критике. В частности, Г. А. Кригер считал, что «если основания для назначения индивидуального наказания лежат вне состава преступления, то общественная опасность также неизбежно оказывается за пределами состава».[1378] Данное замечание автора базируется на ошибочном представлении его о структуре общественной опасности. По мнению Г. А. Кригера, общественная опасность не может возникать на основе типичных признаков вида преступления, тогда как в действительности общественную опасность образуют и типичные признаки, и индивидуальные особенности: первые создают характер и типовую степень[1379] общественной опасности, вторые – индивидуальную степень общественной опасности преступления и личности виновного.

Необходимо признать, что А. Н. Трайнин, верно определив типовое наказание как «учет (мы склонны признавать это оценкой. – А. К.) законодателем типовых элементов» вида преступления,[1380] частично ошибался, но не в том, что общественная опасность оказалась за пределами состава. Ошибка А. Н. Трайнина заключалась в другом. Во-первых, в ограничении оснований индивидуального наказания рамками признаков, находящихся за пределами состава, тогда как степени выраженности типичных признаков вида преступления также представляют собой индивидуальные особенности, хотя и закрепленные законодателем в обобщенном варианте в норме права; именно поэтому они создают индивидуальное наказание. Во-вторых, в понимании характера типового наказания. Кстати, эта ошибка свойственна не только А. Н. Трайнину. Под типовым наказанием многие авторы понимали и понимают санкцию нормы в целом.[1381] Согласно такому представлению о типовом наказании индивидуальное наказание устанавливают в пределах первого (в границах санкции). Действительно, индивидуальное наказание определяется, как правило, в пределах санкции. Но очевидно и другое: если основания возникновения одного явления располагаются вне пределов оснований возникновения другого, то само первое явление не может находиться в рамках второго, т. е. индивидуальное наказание не может ограничиваться типовым наказанием.