Основания девятнадцатого столетия

Если смотреть с этой точки зрения, становится понятно, что в действительности понятие «естественного права» (jus naturae) содержит явное contradictio in adjecto. Как только меж­ду людьми существует правовой договор, не обязательно в письменной форме, устное или молчаливое соглашение в принципе то же самое, что пухлый гражданский кодекс, пре­кращается естественное состояние. Если существуют чисто ес­тественные (природные) побуждения, то ео ipso нет права. Даже если такие люди жили бы группами и их отношение друг к другу было бы мягким и гуманным, это все еще не было бы правом, jus. Точно так же не было бы правом, если бы у них ца­рила жестокая сила кулака. Право есть искусственно система­тизированное, упорядоченное и принудительно возложенное обществом на отдельную личность урегулирование ее отно­шений с другими. Это использование тех инстинктов, кото­рые побуждают людей к общежитию, одновременно та необходимость, которая nolens volens вынуждает к единению с себе подобными: любовь и страх, дружелюбие и враждебность. Когда мы читаем у метафизиков–догматиков: «Право есть аб­страктное выражение общей, существующей как данность воли»,¹³⁷

то мы чувствуем, что нас вместо хлеба кормят возду­хом. Если великий Кант говорит: «Право есть высшее проявле­ние, воплощение условий, при которых произвол одного может быть объединен с произволом другого по общему зако­ну свободы»,¹³⁸

то мы сразу признаём, что это определение идеала, определение возможного или по крайней мере допус­тимого состояния права, но не общее всеобъемлющее опреде­ление права, которое мы имеем. Кроме того, оно содержит опасное заблуждение. Это своеобразная логическая ошибка, — перенести произвол в душу отдельной личности и реконструи­ровать из этого право противодействия этому. Скорее, каждый индивидуум действует в соответствии со своей природой и этот элемент произвола наступает только при распоряжениях, в результате чего это естественное действие ограничивается. Неестественный человек произволен, произволен человек пра­ва. Если положить в основу определения понятия Канта, нужно было бы сказать: право — это совокупность, воплощение про­извольных условий, которые вводятся в человеческое общест­во, чтобы приводить в соответствие необходимые действия одного (человека) с необходимыми действиями другого и объ­единить в возможной мере свободы.

Самая простая формулировка могла бы звучать так: произ­вол вместо инстинкта в отношениях между людьми называется правом. В качестве пояснения следует добавить, что поп plus ultra произвола состоит в том, что произвольно установленную форму (для штрафа, приобретения, брака, завещания и т. д.) объявляют вечно неизменной, так что все соответствующие действия считаются недействительными и не имеют правовой защиты, пока предписанная форма не прерывается. Итак, пра­во — это длительное господство определенных произвольных отношений между людьми. Не будем заниматься умозритель­ными рассуждениями о совершенно неизвестных древних вре­менах, чтобы увидеть Jus в простом виде, где этот центральный элемент произвола ясно проступает. Стоит просто посмотреть на сегодняшних жителей Конго. Каждая народность имеет сво­его вождя, только он один решает все правовые вопросы, кото­рые в этих условиях очень просты, они касаются обычно преступления против жизни и имущества. Наказанием бывает смерть, редко рабство. Как только вождь взмахом руки объяв­ляет приговор обвиняемому, стоящие вокруг растерзывают его на сотню частей и съедают. Правовые понятия, как мы видим, в Конго очень элементарные. Тем не менее это правовые поня­тия. Естественный человек, т. е. действующий непроизвольно, сам лишил бы жизни предполагаемого убийцу или вора. Здесь он этого не делает, преступника тащат к главному месту и там казнят. Вождь принимает решения также и в спорах о наслед­стве и об урегулировании границ. Неограниченный произвол вождя является, таким образом, «правом» страны, клеем, кото­рый соединяет общество, иначе в нерегулируемом естествен­ном состоянии оно разлетелось бы.¹³⁹

Прогресс права состоит в практическом совершенствовании и в нравственном преобра­жении этого произвольного элемента.¹⁴⁰

Теперь, я думаю, у нас есть все, чтобы без технических обсуждений и без лишних рассуждений прийти к пониманию особых заслуг римского народа в отношении права, по крайней мере, особого рода заслуг и одновременно точно обозначить природу этого наследия.