Мужеложство, лесбиянство, иные действия сексуального характера выступают элементом объективной стороны преступлений, предусмотренных ст. 132 УК. Первые две формы охватывают любые гомосексуальные действия с применением насилия или угрозы насилия и, соответственно, отличаются от иных действий тем, что последние гетеросексуальны, но исключают нормальное половое сношение. Такого разделения вполне достаточно для целей уголовно-правовой квалификации, без дальнейшей детализации форм сексуального поведения, которая особенно распространена в последнее время среди юристов. Так, в литературе обсуждался вопрос об отсутствии уголовно-правового понятия лесбиянства и в связанных с этим трудностях привлечения к уголовной ответственности.[466] На наш взгляд, для квалификации насильственного лесбиянства вполне достаточно следующих критериев: 1) сексуальные действия носят гомосексуальный характер, осуществлены помимо воли потерпевшей, с помощью насилия или угрозы насилия, с использованием беспомощного состояния; 2) женский пол партнеров. Аналогично проводится квалификация актов мужеложства, предполагая мужской пол преступника и жертвы.
§ 3.3. Групповые формы сексуального насилия: уголовно-правовая характеристика и криминологические особенности
Преступления, совершенные в группе, характеризуются двумя особенностями:
1) участие двух или более лиц, действующих в качестве исполнителей без предварительного сговора;
2) согласованность преступных действий в отношении потерпевшего.[467]
Действия участников группового изнасилования и насильственных действий сексуального характера квалифицируются по п. «б» ч. 2 ст. 131 и п. «б» ч. 2 ст. 132 УК. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ отмечено, что групповыми признаются изнасилования и насильственные сексуальные действия не только в тех случаях, когда несколькими лицами подвергается сексуальному насилию одно лицо, но и когда виновные, действуя согласованно и применяя насилие или угрозу его применения в отношении нескольких лиц, затем совершают насильственный половой акт или сексуальные действия в отношении хотя бы одного лица.[468] Участником группы не является лицо, которое присутствовало на месте преступления, но участия в нем не принимало; неоказание помощи потерпевшей не может рассматриваться как соучастие.[469] Действия лица, содействовавшего совершению изнасилования, но лично не совершавшего насильственного полового акта и не применявшего насилия к потерпевшей во время изнасилования ее группой, не является соисполнительством, а квалифицируется как соучастие.[470]
По мнению А. Дьяченко и А. Игнатова, действия участников должны квалифицироваться как групповое изнасилование независимо от того, что другие участники могут быть признаны невменяемыми, или не достигли возраста уголовной ответственности, или по другим основаниям не подлежали уголовной ответственности.[471] Такой подход длительное время применялся на практике. Однако он не согласуется с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних», в п. 9 которого отмечено, что совершение преступления с использованием лица, не подлежащего уголовной ответственности в силу возраста (ст. 20 УК РФ) или невменяемости (ст. 21 УК РФ), не образует соучастия. Изменение позиции Пленума Верховного Суда РФ оценивается неоднозначно. Так, по мнению А. И. Рарога, оно оправданно, поскольку в подобной ситуации отсутствуют субъекты преступления, совершенного в соучастии.[472]
С уголовно-правовой позиции для группового сексуального насилия необходимо, чтобы каждый из участников выполнял те или иные действия, входящие в объективную сторону состава преступления. Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если лица, принимавшие в нем участие, заранее договариваются о совместных действиях по совершению преступления до момента начала исполнения объективной стороны. Изнасилование и насильственные сексуальные действия могут считаться совершенными организованной группой лиц при условии их заранее объединения для совершения одного или нескольких преступлений (ч. 3 ст. 35 УК), и отличаются «от преступлений, совершенных группой лиц по предварительному сговору» планированием и распределением ролей между соучастниками и устойчивостью организованной группы.
Групповые формы изнасилования и насильственных сексуальных действий находятся в непосредственной зависимости от возраста виновных.[473]