Шмитт начинает свой разбор военного права с идеи Jus publicum Europaeum, как он сам ее понимал. Представление о войне как упорядоченной деятельности возникло в рамках Вестфальской системы международных отношений, сложившейся после европейских религиозных войн в XVII и XVIII вв. Шмитт считал эти войны архетипом моральных войн, в которых враг был не просто hostis (то есть противником), но и inimicus (предметом ненависти) – эти понятия, как мы помним, играли также важнейшую роль в его понятии «политического». Главным для этой идеи вражды и современного правового регулирования войны является то, что военный враг представляется правомочным противником, применяющим право государств на ведение войн. Таким образом, понятие политического проецируется вовне, на международную сферу, поскольку враг – это внешняя угроза политическим притязаниям государства. Шмитт определенно опирается на идею Клаузевица о войне как продолжении политического или техническую способность государств следовать своей политической повестке. В таком случае война – определяющая способность государственной политики в Jus publicum Europaeum, и ее следует сопоставить с идеологическими и политическими религиозными войнами, определившими период Реформации. Противникам в этих конфликтах враг представлялся абсолютным: не может быть соглашения между католиками и протестантами или между обоими этими вероисповеданиями и революционерами-анабаптистами. Одна сторона может выиграть лишь путем обращения или уничтожения врага. В обоих случаях главная задача – это не поражение, после которого враг может уйти домой, но уничтожение, после которого он просто перестает существовать. Морализация войны навязывает понятия добра и зла врагам, а потому снова превращает политическое отношение в экзистенциальное отношение победы или уничтожения.
Независимо от того, прав ли Шмитт, когда считает войны XVIII в. профессиональным дополнением политической власти, он определенно утверждает, что регулирование войны происходит на уровне, отличном от утверждений о добре и зле. Конечно, война может повлечь немало бед, особенно в силу развития техники. По Шмитту, именно это привело к международному регулированию в среде европейских держав определенных видов техники, например разрывных патронов или экспансивных пуль, известных как «дум-дум», поскольку они приводят к более тяжелым ранениям. Точно так же война может включать в себя случаи нарушения стандартов военного поведения, обычно допускаемые, к примеру, пытки или массовые казни военнопленных. Эти проблемы jus in bello регулируются опять же межгосударственными соглашениями, такими как Гаагская конвенция. Однако ключевое качество этих случаев jus in bello состоит в том, что их контроль и преследование соответствующих нарушений возложены на государство. Собственно, это и было продемонстрировано судом над Уильямом Кэлли в США по делу о массовом убийстве в Сонгми во Вьетнаме или же судебным преследованием британских солдат за нарушения законов войны во время Второй войны в заливе.
В такой концепции нет места для идеи, ведущей для современного представления jus ad bellum, подразумеваемого теорией «справедливой войны», или для санкций за преступление войны как таковое. С точки зрения Шмитта, это понятие о преступлении войны является противоречивым и оно коренится лишь в моральном суждении победителя о противниках, вынесенном после Первой мировой войны. Также оно во многом связано с фундаментальным пробелом Версальского договора, заключенного после перемирия. Если война – законное продолжение государственной власти в смысле Клаузевица, тогда она не может быть моральным понятием, а начало войны не может считаться несправедливым, если нет глобально принятой концепции справедливости. Именно фактическое наличие такой концепции отвергает Шмитт, анализируя преступление, якобы совершаемое самим фактом агрессивной войны. Такое преступление не было признано сторонами Первой и Второй мировых войн, а потому, что бы ни думать о нацистском руководстве (о котором Шмитт, что примечательно, умалчивает), оно в данном случае не нарушало закона. Судья Джексон хорошо понимал эту проблему и пытался найти определение соответствующего преступления в таких международных договоренностях, как Женевские протоколы, Версальский договор и пакт Бриана – Келлога 1928 г. Шмитт утверждал, что в последнем содержится столько уточнений и что он противоречил столь многим пунктам других договоров, что авторитетным источником права его нельзя считать.