Secrets of Sand Hill Road: Venture Capital and How to Get It

Теперь у нас пять на пять. Суд мог бы остановиться на этом (ведь нам нужно было найти только четверых, чтобы получить большинство), но зачем останавливаться, когда вы веселитесь? Итак, мы переходим к двум независимым директорам.

Что может быть не независимым в независимых директорах? Оказалось, что один из независимых директоров имел давние отношения с одним из венчурных инвесторов, входивших в совет директоров, будучи инвестором фонда этого венчурного инвестора (включая тот, в портфеле которого находилась Trados), а также генеральным директором двух портфельных компаний этой фирмы. Этот независимый директор также получил акции Trados в результате приобретения другой компании, в которой он был инвестором, как и один из конфликтующих венчурных фондов. Суд рассмотрел все это и пришел к выводу, что все эти отношения создавали чувство долга перед этим венчурным инвестором, что могло поставить под угрозу независимость независимого директора. Кстати, истец не стал оспаривать независимость второго независимого, так что на самом деле у нас был один из семи действительно независимых директоров.

Мы уже говорили о том, какие выводы можно сделать в отношении директоров венчурных компаний, но теперь у нас есть еще несколько рекомендаций, вытекающих из этого дела.

Во-первых, если в совете директоров есть руководители, представляющие интересы держателей обыкновенных акций, и они получают от сделки существенные для них выгоды (например, в виде процента от их чистой стоимости), которые иным образом не распределяются между остальными держателями обыкновенных акций, можно с уверенностью предположить, что они находятся в состоянии конфликта.

Во-вторых, если вы называете кого-то независимым, это еще не значит, что он таковым является. Включение в совет директоров приятеля, который обязан своей карьерой и благополучием вам как инвестору, руководителю портфельной компании или серийному члену совета директоров, может привести к конфликтам. Конечно, все это зависит от конкретных обстоятельств, но теперь вы знаете, что вам необходимо провести анализ фактов в тот момент, когда вы думаете о сделке, чтобы убедиться, что у вас нет конфликтного совета директоров.

Применение принципа полной справедливости

Поскольку суд пришел к выводу, что совет директоров действительно находился в состоянии конфликта, уважение, которое обычно оказывалось совету директоров в соответствии с правилом делового суждения, больше не действовало. Поэтому при рассмотрении дела суд использовал стандарт полной справедливости. Напомним, что в стандарте полной справедливости есть два элемента: (1) справедливый процесс и (2) справедливая цена.

Что касается справедливого процесса, то суд, по сути, бросил книгу в совет. Здесь слишком много моментов, чтобы перечислять их все, но вот несколько, которые отметил суд.

Во-первых, венчурные инвесторы были слишком заинтересованы в том, чтобы получить свои деньги, а не пытались сбалансировать это с общими интересами. Суд привел следующие примеры: (1) венчурные инвесторы принимали самое активное участие в найме и управлении банкирами по сделке; (2) они держали президента на коротком поводке в отношении операционных решений в компании, чтобы максимизировать перспективы M&A и (3) они отклонили предложения генерального директора по финансированию и якобы привлекли его только для продажи компании.

Во-вторых, суд также высказал возражения по поводу обращения с MIP. Среди прочего, суд заявил, что советы директоров должны быть очень осторожны, когда наличие MIP само по себе отнимает деньги у общих участников. Напомним, что в данном случае без MIP общее собрание получило бы 2,1 миллиона долларов - не так много, но лучше, чем ноль, который они получили. Но поскольку MIP, по сути, превратил общую компанию из чего-то в ничто, суд пришел в восторг. На самом деле суд отметил, что обыкновенные внесли 100 % своих поступлений (2,1 млн долларов) для финансирования MIP, в то время как привилегированные внесли только 10 % своих поступлений (сократив свое участие с 57,9 млн долларов до 52,5 млн долларов). Суд не дал нам четкого правила, но сказал, что совет директоров должен был рассмотреть вопрос о том, существует ли более справедливый способ финансирования MIP.

И, наконец, было много других элементов процесса, которые, по мнению суда, свидетельствовали об отсутствии честной сделки. Например, показания самих членов совета директоров о том, что они никогда не учитывали интересы простых акционеров, и в официальных протоколах заседаний совета директоров нет ничего, что могло бы опровергнуть это утверждение. Суд также возразил против элементов процесса голосования. В частности, суд отметил, что участие президента в MIP было увеличено (с 12 до 14 процентов от выручки) в ходе переговоров о сделке, и, судя по всему, это увеличение повлияло на его готовность проголосовать за сделку. Может быть, это и не было чистым quid pro quo, но выглядело и пахло именно так.