Стратегия конфликта

Из юридических привилегий корпораций в учебниках по юриспруденции упоминаются две: право предъявлять иск и «право» отвечать по иску. Казалось бы, кто же захочет быть ответчиком? Дело, конечно, в том, что право отвечать по иску означает возможность давать обещания: обладая таким правом, она может занимать деньги, заключать договоры, заниматься бизнесом с теми, кто может понести ущерб. Если в какой-то момент иск действительно возникнет, то «право» в ретроспективе оказывается обязанностью, а прежде оно было предпосылкой ведения бизнеса.

Короче говоря, право отвечать по иску есть возможность брать на себя обязательства. В обязательствах, которые обсуждались до сих пор, было существенным, что противник (или «партнер», как бы его ни называли) не имел власти освободить другую сторону от обязательств; на деле обязательство возникало перед третьей стороной, реальной или фиктивной. Обещание есть обязательство, данное другой стороне в ходе торга, и оно требуется всякий раз, когда заключительные действия одной из сторон находятся вне контроля другой стороны. Обещание требуется всякий раз, когда соглашение содержит побудительную причину к обману[26]

.

Потребность в обещаниях вовсе не случайна. Она имеет самостоятельное институциональное значение. Не всегда легко убедительно связать себя обещанием. И похититель, который хотел бы освободить свою жертву, и сама жертва могут отчаянно искать способ предотвратить передачу освобожденным человеком сведений о похитителе — и не обнаружить такого способа. Если жертва в прошлом совершила акт, раскрытие которого может привести к шантажу, она может сознаться в этом похитителю, а если нет, то в присутствии своего похитителя она может сделать что-нибудь, что обеспечит ее молчание. Эти крайние примеры иллюстрируют, как трудно дать обещание, и как важно бывает это сделать. Если ценовые соглашения не подкреплены законом, или если профсоюз не способен связать себя поручительством не прибегать к забастовке, или если у подрядчика нет активов для оплаты ущерба в случае проигрыша иска, а закон не заключает должников в тюрьму, или если отсутствует общественность, перед которой можно поручиться своей репутацией, сделка будет невозможна или, по крайней мере, эти факторы существенно повлияют на параметры сделки.

Торг может касаться системы «стимулов», а также раздела выгод. Группа олигополистов может лоббировать закон о «честной конкуренции», а может обменяться пакетами акций. Соглашение о разделе рынков может потребовать соглашения о перепроектировании изделий так, чтобы они не годились для чужого рынка. Двум странам, которые стремятся заключить соглашение о недопущении использования острова в военных целях, придется сделать остров полностью непригодным для любого использования. На деле приходится принимать «обязательство перед третьей стороной», если нельзя разработать эффективной обязательство «перед второй стороной»[27]

.

Выполнение обещания не всегда наблюдаемо. Если некто продает свой голос при тайном голосовании, или правительство соглашается представить некий акт парламенту, или работник соглашается не воровать со склада, или преподаватель берет на себя обязательство не знакомить учеников со своими политическими взглядами, или страна соглашается стимулировать экспорт «насколько это возможно» — во всех этих случаях нет способа для наблюдения или измерения соответствия между обещаниями и действиями. Видимый результат зависит от многих факторов, не все из которых могут быть учтены в соглашении. Поэтому может потребоваться, чтобы сделка была выражена в показателях, поддающихся наблюдению, даже если то, что поддается наблюдению, не является главным предметом сделки. Можно заплатить подкупленному избирателю, если выборы выиграны, но не за то, как он проголосовал; платить продавцу комиссионные за продажу, а не за квалификацию и затраченные усилия; вознаграждать полицейских согласно статистике преступлений, а не за тщательное исполнение обязанностей; можно наказывать всех служащих за нарушения со стороны одного из них. Там, где степень исполнения обещания может быть различной, в соглашении, по всей видимости, придется установить произвольные пределы, отличающие исполнение от неисполнения. Уменьшение запасов на складе на определенную величину рассматривается как свидетельство воровства, увеличение экспорта на определенную величину считается «адекватным» усилием, а ограниченный ряд наблюдений за исполнением обещания считается достаточным, чтобы судить об исполнении в целом[28].